博弈電商法

　　在日新月異的電商領域,，《電子商務法》從一出臺就面臨過時的風險,。在電商行業(yè)走向規(guī)范的過程中，圍繞法案細則的爭議遠未平息

　　中國新聞周刊記者/趙一葦

　　8月31日,，中國在電子商務領域的首部綜合性法律——《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱“電子商務法”),，在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議中表決通過，將自2019年1月1日起施行,。

　　這是一部關乎中國互聯(lián)網(wǎng)電子商務行業(yè)格局的法律,。不同于其他由部委牽頭的立法，《電子商務法》由全國人大財經(jīng)委牽頭立項,，具有極高的立法效力層次,，旨在為中國電子商務行業(yè)發(fā)展奠定一個基本法律框架。

　　《電子商務法》的落地注定是一場艱難的利益拉鋸戰(zhàn),。早在立法初期,，分別代表企業(yè)意見的行業(yè)協(xié)會大綱、以北大法學院為主體的學界大綱,、代表監(jiān)管意見的原工商總局版大綱,，在整合后經(jīng)歷幾十遍修改形成一審草案,，才于2016年末提請全國人大常委會首次審議,。

　　從2013年年底正式啟動立法進程直至今年最終通過，電商法歷經(jīng)五年,、四審,、三次公開，涉及電子商務經(jīng)營主體,、經(jīng)營行為,、合同、快遞物流,、電子支付等多項內(nèi)容,，在電商經(jīng)營資質(zhì),、納稅、知識產(chǎn)權,、責任劃定,、處罰標準、跨境電商等多個方面對中國電子商務行業(yè)進行了立法,。其中,，最受爭議的微商工商登記、跨境電商管理法規(guī),、平臺責任等細節(jié)內(nèi)容,，在最后表決階段仍經(jīng)歷幾番探討和修改。全國人大財經(jīng)委副主任尹中卿透露,，根據(jù)《立法法》,，中國法律一般都是經(jīng)過三審，但《電子商務法》是罕見地經(jīng)過四審以后才獲得通過,，足見立法過程的復雜和慎重,。

　　最終落定的新法一共設七章89條，以電子商務經(jīng)營者,、電子商務平臺經(jīng)營者為規(guī)范主體,，圍繞電子商務合同、爭議解決,、行業(yè)促進和法律責任四大部分設置規(guī)定,。其中，既對電子商務經(jīng)營者義務,、平臺責任,、基本規(guī)則等作出原則性規(guī)定，也對實踐中一些常見爭議問題的現(xiàn)實解決經(jīng)驗總結成文,。

　　在整部法律文件中,，規(guī)范經(jīng)營行為和維護消費權益的原則貫穿始終，電商平臺和電商平臺經(jīng)營者需要承擔的責任和義務得以具體化,。中國社科院互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟研究室主任李勇堅在接受《中國新聞周刊》采訪時認為,，《電子商務法》的立法目的即為保護消費者權益和促進電商行業(yè)健康發(fā)展，并力求平衡電子商務平臺經(jīng)營者,、電子商務經(jīng)營者和消費者的三方利益,。

　　全國人大財經(jīng)委員會副主任委員尹中卿指出，這些年的實踐證明,，在電子商務有關三方主體中,，最弱勢的是消費者，其次是電商經(jīng)營者,，最強勢的是平臺經(jīng)營者,。因此,，《電子商務法》希望均衡地保障電子商務這三方主體的合法權益，適當加重了電子商務經(jīng)營者,、特別是第三方平臺的責任義務,，適當?shù)丶訌妼﹄娮由虅障�費者的保護力度。

　　隨著最終法案落地,，電子商務經(jīng)營行為得到進一步細化規(guī)范,，參與電子商務的各方主體也得到了合法權益的進一步保障。但在日新月異的電商領域,，《電子商務法》從一出臺就面臨過時的風險,。在電商行業(yè)走向規(guī)范的過程中，圍繞法案細則的爭議遠未平息,。

　　平臺責任爭議

　　《電子商務法》通過前夕,，一項關于平臺責任劃定的條款做出關鍵修改。也正是這項條款,，在三審和四審稿中引起巨大爭議,，將公眾對平臺責任劃定的關注推上了頂峰。

　　在《電子商務法》(草案)三審稿中,，第三十七條的規(guī)定是：“電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身,、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為,，未采取必要措施的,，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任�,！�

　　而8月27日下午,，第十三屆全國人大常委會第五次會議中，四審稿將原三審稿第三十七條修改為“對關系消費者生命健康的商品或者服務,，電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務,，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的,，依法承擔相應的補充責任,。” 至此,，平臺的責任劃定表述從“連帶責任”改為“補充責任”,。

　　緊接著,，在電商法草案提交全國人大常委會表決前一天,，表決稿又將原四審稿草案中“依法承擔相應的補充責任”修改為“相應的責任”，刪去“補充”二字,。最終,，平臺的責任劃定表述歷經(jīng)了從“連帶責任”到“補充責任”,，最終敲定為“相應責任”。

　　“這一過程暗含了各方的利益博弈,�,！币�中卿透露，“有平臺代表認為‘連帶責任’過于嚴格,，但其后改成‘相應的補充責任’太輕了,。最后定稿的時候改為‘相應的責任’，這比較平衡,�,！�

　　而在四審稿中，由“連帶責任”改為“補充責任”的修改曾引發(fā)強烈的質(zhì)疑和爭論,。徐顯明,、蔡昉等全國人大常委會委員公開表示不贊同，認為這一修改是“開倒車”,，減輕了平臺責任,。

　　作為提出“補充責任”修改意見的主要呼吁者，李勇堅告訴《中國新聞周刊》,，責任體系的爭議核心在于原有的責任體系與監(jiān)管體系,，已不適合于當前的新平臺經(jīng)濟架構， 根本原因在于法律嚴重滯后于現(xiàn)實發(fā)展,。

　　“平臺的責任分配機制應該有創(chuàng)新,，這是由平臺經(jīng)濟特征決定的�,！崩钣聢员硎�,，在新型責任體系下，平臺應承擔有限責任,，包括補充責任而非連帶責任,，也非傳統(tǒng)的完全無責任體系。

　　從法律上說,，平臺承擔“連帶責任”就意味著,，消費者權益受損時，既可以起訴平臺也可以起訴平臺內(nèi)的商家,；而“補充責任”則意味著,，只有當商家無法滿足賠償訴求時，平臺才需要承擔相應的補充賠償責任,。同時,，對消費者來說，追訴平臺自然比追訴平臺內(nèi)的商家來得更簡單，但對平臺而言,，平臺內(nèi)商家數(shù)量眾多,，如果要對每一起可能的損害承擔連帶責任，這就意味著沉重的包袱和難以估量的合規(guī)風險,。

　　“若讓平臺包攬責任,，則是懶政、不公平思維表現(xiàn),�,！北本┐髮W法學院教授、中國商法學研究會副會長劉凱湘在接受《中國新聞周刊》采訪時認為,，平臺對消費者需盡到安全保障義務,、資質(zhì)審查義務等，承擔補充賠償責任,。如果平臺能夠舉證說明自己盡到了義務,，且不存在過失，則可以考慮免責,。

　　同時,，修改為“補充責任”的依據(jù)也是與《侵權責任法》第三十七條規(guī)定相一致的。即“公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,，未盡到安全保障義務,，造成他人損害的，應當承擔侵權責任,。因第三人的行為造成他人損害的,，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的,，承擔相應的補充責任,。” 按照《侵權責任法》的規(guī)定和相關解釋,，連帶責任是指責任人之間沒有先后順序,，都在全部范圍內(nèi)承擔責任，當事人可以起訴任一人或他們?nèi)�部并要求任一人承擔全部責��,；補充責任是對侵權人不能清償?shù)牟糠种畠?nèi)承擔責任,，有順序關系，責任也比連帶責任要輕,。

　　而對于最終敲定的“相應責任”表述,，中國政法大學副校長、法學教授時建中認為,，從法學角度解釋,，“相應的責任”包括但不限于“補充責任”,，甚至包括“連帶責任”，從這個角度看,，這一修改可視為一定意義上的進步,。

　　時建中同時指出,，“相應的責任”包括了多種可能的責任類型和承擔方式,，不夠明確和清晰。而電商平臺違法成本不清晰,，就意味著消費者權利救濟缺乏保障,。如果“相應的責任”須經(jīng)未來修法、細則或者訴訟才能確定,，將會增加消費者的索賠難度和維權成本,，使其權益難以得到有效保障。

　　終結野蠻生長

　　作為中國電子商務領域的一項基本法案,，電商法的出臺意味著加速行業(yè)規(guī)范化,，平臺、商家,、消費者都將面臨更為細致的約束,，從前因信息不對稱和規(guī)則不統(tǒng)一造成的野蠻生長局面將被終結。

　　對于平臺責任的加減法爭議,，《電子商務法》也在多處細節(jié)條款明確了平臺整體責任加重的取向,，并對多個社會熱點問題作出了回應。例如“平臺默認搭售”“平臺押金退還問題”“大數(shù)據(jù)殺熟”的個性推薦條款等,，都旨在進一步規(guī)范平臺的經(jīng)營行為,。

　　平臺單方面制定規(guī)則的情況將成歷史。針對搭售行為,，電商法明確規(guī)定：電子商務經(jīng)營者搭售商品或服務,，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項,。違者除沒收違法所得之外,，還將受到最低五萬元,，最高五十萬元的罰款,；針對押金退還問題,，電商法則規(guī)定：電子商務經(jīng)營者按照約定向消費者收取押金的,，應當明示押金退還的方式,、程序,，不得對押金退還設置不合理條件,�,！皬那捌脚_單方規(guī)定消費一定金額或使用一定時間后才能退還押金等行為將被禁止,，今后的規(guī)則設定會更注重公平協(xié)商,，注重消費者的選擇權,。”劉凱湘告訴《中國新聞周刊》,。

　　同時,，平臺對個人信息與數(shù)據(jù)的利用也將受到約束。針對當前飽受詬病的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為,，電商法明確規(guī)定：電子商務經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好,、消費習慣等特征向其推銷商品或者服務，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項,，尊重和平等保護消費者合法權益,。而對于個人信息保護，電商法則指出,，電子商務經(jīng)營者收集,、使用其用戶的個人信息，應當遵守有關法律,、行政法規(guī)規(guī)定的個人信息保護規(guī)則,。

　　此外，為防止壟斷和惡意競爭,，此前平臺出于競爭目的要求商家“二選一”,，簽署所謂“獨家合作協(xié)議 ”等做法也將成為過去式。電商法明確提出：電子商務經(jīng)營者不得濫用市場支配地位,，排除,、限制競爭�,！半m然條款中沒有談及處罰,，但這一條的監(jiān)管和處置措施基本會參考《反壟斷法》和《反不正當競爭法》中的相關規(guī)定�,！崩钣聢愿嬖V《中國新聞周刊》,。

　　除了對平臺約束進一步趨嚴之外，《電子商務法》對于各種形式的商家也在資質(zhì),、稅務等方面提出了細致要求,。

　　根據(jù)法案中的定義，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡從事銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動的自然人,、法人和非法人組織,，均屬于“電子商務經(jīng)營者”。這意味著不僅包括電商平臺經(jīng)營者,、平臺內(nèi)經(jīng)營者等,，就連微商和各類利用社交平臺實現(xiàn)粉絲銷售的“網(wǎng)紅”也將被納入電商范疇。

　　本著線上線下一致的原則,，凡是符合法案規(guī)定的電子商務經(jīng)營者均應當依法辦理市場主體登記,，依法履行納稅義務,，依法取得行政許可，依法出具電子發(fā)票或服務單據(jù)等,。個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品以及零星小額交易等情況受到豁免,。

　　這一條款，可能成為新法實施后影響最大的重磅條款之一,。劉凱湘告訴《中國新聞周刊》,，由于稅務登記以工商登記為前提，不登記也意味著變相擁有避稅福利,。新法的出臺將極大改進線上個人商家普遍無實體,、無登記,、無保障的現(xiàn)狀,。

　　“電商基本法”有天然缺陷

　　從立法到出臺，圍繞《電子商務法》的質(zhì)疑和爭議從未平息,。在最終呈現(xiàn)的文件內(nèi)容中,，加重平臺與商家的責任、加強消費者權益的保護奠定了整部法案的基調(diào),。而在劉凱湘看來,，電商法僅作為倡導性和原則性的基本法，涉及具體案例的判定還需要參考其他法律條例,。

　　在法案商討過程中,，平臺的資質(zhì)審查義務和安全保障義務被不斷強化。以打擊假貨為例,，草案一審稿規(guī)定,，平臺明知平臺內(nèi)商家侵犯知識產(chǎn)權的，應采取刪除,、屏蔽,、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施,。二審稿開始,，將“明知”改成“知道或應當知道”。與這一條例有相同改動的,，還有“不符合保障人身,、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益的行為”,。法案從二審稿開始規(guī)定,，沒有及時采取措施的平臺，將依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任,。

　　“最初一稿中,，對明知和不知的判定過于絕對,，且不便界定�,！眲�凱湘說,。而對于平臺“知道或應該知道”的判定，劉凱湘提出了三方面的界定建議,。其一,，依據(jù)常識原則，對大眾認知中明顯售假的行為應當有分辨能力,；其二,，平臺在收到假貨舉報意見后，應當立即進行核實,，并采取措施,；其三，平臺在出現(xiàn)較大規(guī)模的售假情況時,，應當主動開展調(diào)查行動,，整治平臺內(nèi)營商環(huán)境。

　　在促進電商方與用戶方的平等交流方面,，電商法要求,，平臺應當建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則,，不得刪除消費者的評價,。同時，平臺應當以多種方式向消費者顯示商品或者服務的搜索結果,；對于競價排名的商品或者服務,，應當顯著標明“廣告”。

　　對于消費者權益保護方面,，在電商平臺和商家之外,，網(wǎng)絡支付平臺給用戶造成損失的情況也被納入規(guī)定。法案明確,，因平臺支付指令錯誤造成消費者損失的,，支付平臺需承擔責任。若支付平臺能證明用戶為過錯方的,，則不承擔責任,。

　　“在整個修改過程中，各方意見的博弈體現(xiàn)在方方面面的細則中,�,！被貞涬娚谭ǖ钠鸩莺驼{(diào)整過程，尹中卿坦言,，起草部門廣泛吸收了行業(yè)協(xié)會,、專家學者以及地方的電子商務示范城市一起從事調(diào)研和起草,，才逐漸在審議、博弈過程中擴大共識,，使草案具有更強的可操作性,。

　　但是，《電子商務法》幾經(jīng)波折發(fā)布后,，依然在細則,、態(tài)度、參考法律方面存在諸多不足,。

　　“當前電商生態(tài)涉及多個領域,，僅用統(tǒng)一的基本法來規(guī)范勢必存在缺陷�,！崩钣聢愿嬖V《中國新聞周刊》,，現(xiàn)有電商法屬于基本法，以網(wǎng)絡零售為主,，但適用于所有領域,。在交易性質(zhì)上,，售賣商品和提供服務視為同類,，也沒有根據(jù)服務的特性進行細致規(guī)定。如涉及食品安全的外賣平臺,、涉及交通安全的出行平臺等,，仍然存在規(guī)范過于籠統(tǒng)、易引發(fā)質(zhì)量爭議的問題,。出現(xiàn)糾紛時,，電商法的參考價值有限，具體的監(jiān)管和處罰規(guī)則仍然需要依靠各相關部門參照相關法律進行,。

　　而在電子商務的維權與解決機制上,，僅依靠現(xiàn)有的法律條文顯然不能滿足龐大而復雜的糾紛情況，鼓勵設立第三方機構和平臺自裁機制已經(jīng)成為廣泛共識,。

　　“多數(shù)電商糾紛是能夠通過多方溝通自裁解決的,，不必浪費司法資源�,！崩钣聢韵颉吨袊�新聞周刊》坦��,，在維權問題的解決渠道上，可以由政府出資設立社會公益機構直接仲裁,；或鼓勵電商平臺設立三方溝通機制,，如淘寶的仲裁解決辦法；以及通過行業(yè)協(xié)會協(xié)商自律條文,，發(fā)明創(chuàng)造專業(yè)的電商糾紛裁決機制,。

　　“電商法中的大部分條款是倡導性的,，不提供任何關于認定的條款，有很多問題是它不能解決的,�,！眲�凱湘對《中國新聞周刊》說，“電商領域深究起來牽涉多個部門,、多項法律,，企業(yè)性質(zhì)復雜多元，多方角力,，利益調(diào)和艱難,，這也是它無法真正細化的現(xiàn)實原因。我們能寄予電商法最大的期望,，只是能夠督促電商行業(yè)朝健康有序的方向發(fā)展而已,。”

　　(《中國新聞周刊》2018年第34期)